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samedi 21 février 2015

Sources du DIP tunisien

Ces sources sont essentiellement d’origine nationale (A) même si la source d’origine internationalen’est pas absente(B)                                                                       A : Les sources nationalesAujourd’hui, la source principale du DIP tunisienne est la loi (1) que viennent compléter lajurisprudence (2) et la doctrine (3)                                                                              

                                   1/ La législation ;
Le Code de droit international promulgué le 28 novembre 1998, a abrogé les dispositions antérieurespromulguées à l’indépendance. Ont ainsi été abrogés les articles 2 du Code de procédure civile etcommerciale (CPCC) promulgué en 1959 et les articles 316 et suivants du même code relatifs à lacompétence internationale des tribunaux tunisiens et aux effets des décisions étrangères.Ont également été intégrés au code des dispositions relatives aux immunités de juridiction etd’exécution, questions qui relevaient auparavant du domaine de la jurisprudence.Les conflits de lois occupent une place importante dans le code. Avant sa promulgation, le seul texteexistant en la matière était le Décret du 12 juillet 1956 relatif au statut personnel. Les règles de conflitde lois relatives au statut réel, aux contrats et aux obligations légales avaient été forgées par ladoctrine et la jurisprudence. Il en était de même en ce qui concerne la théorie générale des conflits delois, où, en l’absence de textes, ce sont la doctrine et la jurisprudence qui ont posé les règles relativesaux qualifications, à l’autorité des règles de conflit, au statut de la loi étrangère, aux conflits mobiles, àl’ordre public, aux lois de police et au renvoi. Ensemble de questions faisant aujourd’hui l’objet d’uneréglementation relativement détaillée dans le code.Mais sont exclus du domaine du Code, la nationalité régie par le code de la nationalité tunisienne de1956, l’arbitrage international régi par le code tunisien de l’arbitrage de 1992 et la condition desétrangers régie essentiellement par la loi du 8 mars 1968 (JORT des 8-12 mars 1968, p.251 et leDécret du 22 juin 1968 (JORT des 21-25 et 28 juin 1968, p. 814) modifié par le Décret du 20 avril1992 (JORT).                                                        
                    
                                                2/ La jurisprudence
Le rôle de la jurisprudence n’est pas négligeable, même après la promulgation du code de droitinternational privé, puisque c’est à elle que revient le soin d’interpréter le nouveau texte. Lesdécisions mettant en oeuvre le code et qui couvrent les questions faisant le plus l’objet de contentieux,les conflits de lois et de juridiction existent en nombre assez important. On peut cependant regretterque la plupart de ces décisions soient inédites.                                                                                   
                                                 3/ La doctrine 
Le rôle de la doctrine en droit international privé qualifié de droit savant par Bruno Oppetit21 estparticulièrement important. La jurisprudence elle-même s’y réfère et ce, qu’il s’agisse de la doctrinetunisienne ou étrangère (décisions renvoi avant la promulgation du code)B/ Les sources internationalesPour des relations internationales, des sources de même nature sont certainement plus adaptées. Uneffort en ce sens est fait par le biais des Conventions internationales qui sont en général de deuxsortes : soit elles portent unification des règles de conflit entre Etats signataires soit elles posent desrègles substantielles c’est-à-dire des règles qui donnent directement la solution au litige de droitinternational privé.Comme exemple de conventions multilatérales portant unification des règles de conflit, on peut citerles Conventions de la Haye. La Tunisie n’en a cependant signé aucune car elle ne fait pas partie de laConférence de la Haye créée depuis 1883 contrairement à d’autres pays arabes tels que l’Egypte et leMaroc.Comme exemple de conventions multilatérales portant unification des règles substantielles on peutsignaler la Convention de Vienne du 11 avril 1980 relative à la vente internationale de marchandises.Les conventions bilatérales sont assez nombreuses notamment en matière d’entraide judiciaire. Ellespermettent d’unifier les conditions de reconnaissance des décisions émanant de chacun des Etatssignataires.A côté des Conventions internationales, qui sont des sources inter étatiques, on peut citer commeautre source d’origine internationale, la lex mercatoria, ou droit des marchands. C’est un droitextérieur à tout Etat, formé par l’ensemble des usages suivis par les commerçants et des principesdégagés par la jurisprudence arbitrale et les organismes professionnels internationaux. Ce droit estconstitué de règles substantielles relatives au commerce international.IV : Méthodes du DIPIl y a plusieurs méthodes en droit international privé, la plus classique est celle qui est généralementutilisée pour résoudre les conflits de lois. C’est une méthode indirecte qui tend à désigner pour chaquerapport privé international, une loi interne. Elle est qualifiée d’indirecte dans la mesure où avant derésoudre la question posée, il faudra d’abord s’interroger sur l’ordre juridique compétent. Dansl’exemple pris précédemment, celui du divorce de la tunisienne mariée à un égyptien et domiciliée enFrance, il faudra d’abord savoir lequel parmi les ordres juridiques tunisien, français et égyptien estcompétent ; La désignation de l’ordre juridique compétent se fait par le biais d’une règle de conflit delois. Une fois cette question de compétence résolue, le juge tranchera la question, c’est-à-dire décideraou non de prononcer le divorce.La solution d’appliquer pour des relations privées internationales une loi interne se justifie dans lamesure où la réglementation interne reste valable pour régir une relation privée internationale. Undivorce ou une succession peuvent parfaitement être régis par les dispositions d’un droit interne, endépit de l’existence d’un élément d’extranéité.Parfois cependant, l’application d’une législation faite pour des relations purement internes peut serévéler inadaptée. Dans certains domaines, spécialement en matière de commerce international, desrègles spécifiques ont pu être élaborées, différentes de celles du droit interne.C’est la méthode des règles matérielles. Cette méthode diffère doublement du procédé précédemmentexaminé, d’abord parce qu’elle est une méthode directe ensuite parce que la règle appliquée estspécifique aux relations internationales.

Histoire du droit international privé tunisien :

Avant l’indépendance (A), les conditions d’existence du droit international privé n’existaient pas en
raison du cloisonnement entre les communautés et du pluralisme de l’ordre juridique4. Ce n’est qu’à
l’indépendance, avec l’unification de la justice et de la législation, que verra le jour le droit
international privé tunisien (B)
                                           
                                                            A : Avant l’indépendance
On ne peut pas faire l’historique du droit international privé tunisien, sans étudier le système du droit
musulman(1) qui a été appliqué en Tunisie du moins en matière de statut personnel, jusqu’à
l’indépendance. Il a influé très longtemps sur le droit international privé tunisien et permet de
comprendre les deux autres étapes connues avant l’indépendance, la période capitulaire(2) et la
période du protectorat (3)

                                                        1/ Le système du droit musulman
Le système du droit musulman, alors applicable en Tunisie, est un système de personnalité de droit
dans lequel chaque individu relève de la compétence des tribunaux et de la loi du groupe religieux
auquel il appartient : les musulmans aux tribunaux musulmans qui leur appliquent la loi musulmane ;
les autres -non musulmans- aux tribunaux non musulmans qui leur appliquent leur propre loi
religieuse.
On distinguait parmi les non musulmans ceux avec lesquels l’Islam était en djihad - harbis, koffars ou
mochrikkines- en vue de les convertir ou de les combattre (les apostats-murtaddins et les
shismatiques) et ceux avec lesquels les musulmans étaient liés par un pacte.
Celui-ci pouvait être provisoire ou permanent : le premier est « l’aman », institution trouvant sa base
juridique à la fois dans un verset coranique et dans une tradition du prophète et permettant aux non
musulmans originaires de « dar el harb », les commerçants, notamment, de séjourner pendant une
durée limitée en terre d’Islam en toute sécurité quant à leur personne et leurs biens5.
Le deuxième est le pacte de « dhimma », conclu avec les représentants des communautés non
musulmanes appartenant à l’une des autres religions révélées et qui vivaient en terre d’Islam d’une
manière permanente. Ces derniers étaient soustraits à la justice et au droit musulman6. Quant aux
bénéficiaires de « l’aman », il semblerait qu’on leur appliquait, pendant leur séjour en terre d’Islam, les
mêmes règles.
Le système de personnalité du droit fondé sur un critère religieux a été introduit en Tunisie au 7ème
siècle quand celle-ci devint musulmane et il persista jusqu’à l’indépendance, en matière de statut
personnel. Les Tunisiens juifs étaient soumis à la loi mosaïque et relevaient de la compétence des
tribunaux rabbiniques. Les Tunisiens musulmans, quant à eux, relevaient de la compétence des
tribunaux charaïques qui leur appliquaient le droit musulman.
En raison de ce cloisonnement entre les communautés, il ne pouvait pas y avoir de conflits de lois. Les
tribunaux du charaâ connaissaient des conflits entre musulmans et ils appliquaient la loi musulmane,
de même en était-il des tribunaux rabbiniques qui ne connaissaient que de litiges entre juifs tunisiens
et appliquaient la loi mosaïque.
Est-ce à dire pour autant que le droit musulman ignorait la science des conflits de lois ? C’est ce que
l’on enseigne généralement7, mais cette affirmation doit être nuancée, du moins sur le plan théorique.
Pour savoir si le droit musulman connaît les conflits de lois il faut répondre à deux questions : d’abord
à celle de savoir si le juge musulman est compétent pour connaître des différends entre non
musulmans et ensuite s’il peut, une fois cette compétence admise, appliquer un droit autre que le droit
musulman.
Les auteurs classiques ont résolu la première de ces questions de la manière suivante et ce, à partir
des versets 42 à 49 de la sourate V du coran : la compétence du juge musulman est exclusive dans
toutes les matières relatives à la sécurité des personnes et des biens se trouvant en terre d’islam, qu’il
s’agisse de musulmans ou de non musulmans ; la loi applicable est la loi musulmane ; En matière de
« statut personnel » (concept inconnu du droit musulman : le domaine de la personnalité des lois en
islam était plus large et recouvrait certaines obligations), la compétence du juge musulman est
virtuelle : elle est soumise à la condition que les dhimmis renoncent à leurs propres juridictions et
saisissent le juge musulman, ce dernier ayant la faculté de décliner sa compétence8.
Cette solution de la compétence virtuelle du juge musulman pour connaître des litiges entre dhimmis,
en matière de statut personnel a, semble-t-il continué à être mise en oeuvre jusqu’à l’abolition de la
justice religieuse en Tunisie. La justice charaîque, selon F.Luchaire, était théoriquement compétente
même lorsqu’aucun de ses justiciables n’était en cause, c’est-à-dire dans les litiges opposant des non
musulmans, en matière de statut personnel9.
Compétent pour connaître des litiges entre dhimmis en la matière, le juge musulman peut-il pour
autant leur appliquer leur propre loi religieuse ? A partir des mêmes versets, 42 à 49, certains
répondaient par la négative, d’autres par la positive. Selon la première thèse, le juge musulman saisi
d’un procès opposant des dhimmis, en matière de statut personnel, doit appliquer le droit musulman à
l’exclusion de tout autre droit. Une telle interprétation des versets coraniques exclue l’émergence de
conflits de lois, le juge compétent n’étant autorisé à appliquer que sa propre loi. Il n’y a pas alors de
dissociation entre la compétence judiciaire et la compétence législative, sans laquelle il ne peut exister de
conflits de lois.
Mais une deuxième interprétation a été faite des mêmes versets : selon celle-ci, le juge musulman, s’il
est saisi par des dhimmis, leur applique leur propre loi religieuse, sauf si elle est contraire à des
prescriptions coraniques. Des règles applicables aux dhimmis en matière de statut personnel, ont
d’ailleurs été élaborées. Ces règles appelées « Siyar » comprenaient des règles de conflit, applicables
notamment quand le litige opposait des dhimmis de religions différentes (par exemple un juif et un
chrétien) ou de même religion étant entendu que lorsque le litige oppose un musulman à un dhimmi
seuls les tribunaux musulmans sont compétents et la loi musulmane est seule applicable selon le
principe du privilège de la religion musulmane.
Sur le plan théorique et, conformément à cette deuxième interprétation des textes sacrés, des conflits
de lois sont possibles dans le système du droit musulman. Mais sur le plan pratique, les dhimmis ne
portaient jamais, leur église le leur interdisait, leurs différends devant le cadhi musulman, ce qui a fait
que la science des conflits de lois ne s’est pas développée en Islam.
’institution de l’aman accordée aux non-musulmans de passage en terre d’Islam donna plus tard
naissance aux capitulations.
                                                        
                                                                  2/ La période capitulaire
Les capitulations, comme leur nom ne l’indique pas, sont des traités internationaux conclus entre
Etats souverains. Le système capitulaire s’étend du moyen âge (Capitulation de 1535 conclue entre
François premier et Soliman le magnifique) au protectorat. C’est surtout à la fin du seizième siècle,
quand la Tunisie devint une province turque, que le système capitulaire se développa. Au dix
neuvième siècle, la plupart des puissances européennes en bénéficièrent.
L’objet des capitulations était d’accorder aux étrangers ressortissants des nations chrétiennes et plus
tard européennes, la liberté de commerce et de navigation, l’inviolabilité du domicile, la liberté
religieuse, l’exemption fiscale, des privilèges judiciaires, des immunités et privilèges diplomatiques et
consulaires.
Les ressortissants des puissances capitulaires étaient soustraits à la justice et à la loi locale. Ils
relevaient de la compétence de leur consul10 . La répartition de la compétence entre les tribunaux
consulaires des différentes puissances européennes se faisait de la manière suivante : les différends
opposant des étrangers sujets de la même puissance capitulaire relevaient de la compétence de leurs
consuls nationaux ; ceux opposant des étrangers de nationalités différentes étaient soumis à la
juridiction consulaire de la nationalité du défendeur.
Ne relevaient de la compétence de la justice tunisienne que les procès s’agitant entre étrangers et
tunisiens et dans lesquels un représentant du consul (drogman) devait être présent. Cette règle était
prévue dans tous les traités conclus entre la Tunisie et les puissances capitulaires11. Cependant ces
tribunaux mixtes n’ont jamais fonctionné car de tels litiges étaient portés devant les tribunaux
consulaires12. Ceux-ci appliquaient leur propre droit international privé. Le consul anglais, le droit
international privé anglais, le consul italien le droit international privé italien. En matière de statut
personnel, ils appliquaient généralement la loi nationale lorsque le litige opposait deux nationaux en
matière de statut personnel et, quand il s’agissait du statut personnel international, leur propre règle
de conflit, en faisant une large application de la loi nationale.
Les consuls de France, rapporte Monsieur Maurice Nizard, ont appliqué la loi nationale au statut
personnel à partir de la promulgation du code civil en 1804, conformément à l’article 3 alinéa 3 tel
que bilatéralisé par la jurisprudence13 : « Antérieurement au code civil, l’Ancien droit appliquait au
statut personnel, la loi du domicile. Mais la notion de domicile était liée à celle de sujétion politique. Il
est donc probable que le consul de France ait soumis, même avant la promulgation du Code civil, le
statut personnel de l’étranger aux lois de son pays d’origine, d’autant plus que, la loi française étant
écartée, il ne pouvait être question d’appliquer à un chrétien la loi musulmane »14.
Le protectorat français supprimera les capitulations et à la pluralité de droits internationaux privés
succédera le droit international privé français.
              
                                                            3/ La période du protectorat français
Durant le protectorat, deux ordres juridiques vont coexister, l’ordre juridique français (1) et l’ordre
juridique tunisien (2)

                                                                               1 : L’ordre juridique français :
Le 27 mars 1883, peu après l’installation du protectorat, les tribunaux français de Tunisie furent
installés et prirent la place des tribunaux consulaires français .
En même temps, la France invita les puissances consulaires à renoncer à leur privilège juridictionnel.
Le décret du 5 mai 1883 étendant la compétence des tribunaux français aux nationaux des puissances
dont les tribunaux consulaires sont supprimés, a, dans son article unique prévu que : « Les nationaux
des puissances amies dont les tribunaux consulaires seront supprimés deviendront justiciables des
tribunaux français dans les mêmes cas et conditions que les français eux-mêmes »15.
Avec la renonciation par les puissances capitulaires de leur privilège juridictionnel, les conflits de lois
internationaux relevèrent de la compétence exclusive des tribunaux français de Tunisie. Un décret du
31 juillet 1884 étend ainsi la compétence des tribunaux français à toutes les affaires civiles et
commerciales dans lesquelles des européens sont en cause, en qualité de demandeurs ou de
défendeurs. Tout procès, opposant un tunisien à un étranger ou des étrangers entre eux de même
nationalité ou de nationalité différente devient ainsi de la compétence des tribunaux français.
Ceux-ci appliquaient leur propre règle de conflit. Cependant, les règles de conflit françaises étaient
adaptées à la situation tunisienne. Par exemple, en matière de statut personnel, si l’application de la
loi nationale au statut personnel s’imposait en raison de l’article 3 alinéa 3 du code civil, elle avait un
champ plus large qu’en France. Ceci s’explique par deux raisons ; La première résulte du fait que les
puissances consulaires n’ont renoncé à leur juridiction consulaire qu’à la condition que les tribunaux
français appliquent à leurs ressortissants leur loi nationale en matière de statut personnel. Or, pour
certains pays, comme l’Italie, le domaine de la loi nationale devait, selon l’article 22 du traité italofrançais
englober : « le statut personnel et les rapports de famille, les successions et donations et, en
général toutes les matières réservées par le droit international privé à la législation de chaque
étranger »16.
Par le biais de la clause de la nation la plus favorisée, toutes les anciennes puissances capitulaires ont
bénéficié de l’extension du domaine de la loi nationale accordée aux ressortissants italiens17. La
deuxième raison est la situation objective devant laquelle se trouvaient les tribunaux français de
Tunisie. L’application des règles de conflit françaises optant pour le rattachement au domicile, comme
en matière de divorce d’époux de nationalités différentes, se heurtait, dans l’hypothèse d’un domicile
en Tunisie à une loi « introuvable, aussi longtemps que les tunisiens sont eux-mêmes régis par des lois
différentes suivant la religion à laquelle ils sont rattachés »18.
Dans l’ensemble donc, les règles de conflit françaises applicables par devant les tribunaux français de
Tunisie étaient infléchies afin de tenir compte des traités internationaux et de la situation juridique en
Tunisie caractérisée par un pluralisme juridique en matière de statut personnel, spécialement.
                                            
                                                                           2 : L’ordre juridique tunisien
L’ordre juridique tunisien avant l’indépendance était hétérogène. Si l’on excepte les tribunaux
français, il y avait au moins trois ordres juridictionnels.
Les tribunaux charaïques étaient compétents pour connaître des litiges entre tunisiens musulmans et
aussi des litiges opposant des musulmans ressortissants d’Etats musulmans à l’exclusion des
musulmans ressortissants d’Etats non musulmans (Etats européens)19.

Le domaine du droit international privé


Le droit international privé couvre les conflits de juridiction (A), les conflits de lois (B), la nationalité
(C) et la condition des étrangers (D)

A/Les Conflits de juridiction comprennent l’étude de la compétence internationale des tribunaux et
celle des effets des décisions étrangères. Un exemple permettra d’illustrer ces deux questions.
Supposons une tunisienne mariée à un Egyptien avec lequel elle est domiciliée en France. Elle
souhaite obtenir le divorce. La première des questions qui se posera est de savoir quel sera le tribunal
compétent pour connaître de ce litige international. Chacun des tribunaux des différents ordres
juridiques ayant un lien avec le litige peuvent théoriquement être compétents. On peut penser aux
tribunaux tunisiens, en raison de la nationalité de la femme, des tribunaux égyptiens en raison de la
nationalité de l’époux, mais aussi aux tribunaux français en raison du domicile en France.
Il est cependant plus probable que l’épouse saisisse les tribunaux français du lieu de son domicile. S’ils
se déclarent compétents et qu’ils rendent un jugement de divorce, celui-ci pourra-t-il produire des
effets en Tunisie ? En d’autres termes, cette femme pourra-t-elle se prévaloir du jugement de divorce
obtenu en France pour éventuellement pouvoir se remarier en Tunisie. La question relève alors des
effets des décisions étrangères qui, comme la compétence internationale, relèvent des conflits de
juridiction.

                                                        B/ Les conflits de lois

Le tribunal, toujours dans l’exemple pris plus haut, une fois qu’il s’est déclaré compétent devra
résoudre le litige c’est-à-dire accorder ou non le divorce. Pour répondre à cette question, les époux
peuvent-ils divorcer, et à quelle condition, il devra préalablement choisir la loi compétente. Il va
opérer son choix entre les différentes lois qui ont une attache avec la cause : loi tunisienne, loi
égyptienne, loi française pour savoir si le divorce peut être prononcé et selon quelles modalités ?
Savoir si c’est la loi tunisienne, la loi égyptienne ou française qui devra s’appliquer, n’est pas
indifférent : la loi tunisienne comme la loi française autorisent la femme à demander le divorce
unilatéral, pas la loi égyptienne qui l’accorde uniquement au mari.

                                                            C/ La Nationalité
La nationalité étrangère des personnes est l’élément d’extranéité le plus fréquent en droit
international privé. Un étranger est celui qui ne possède pas la nationalité tunisienne dont les critères
d’attribution sont déterminés par le code de la nationalité tunisienne en date du 26 janvier 1956.

                                                           D/ La condition des étrangers

La condition des étrangers est relative aux conditions d’accès et de séjour des étrangers en Tunisie
ainsi qu’aux conditions d’exercice de leurs droits.
Ces quatre grandes questions forment le domaine du droit international privé dont l’objet est,
rappelons-le de réglementer les relations privées internationales. Mais seul l’objet du droit
international privé est international, sa source, quant à elle est nationale.

Droit international privé



                      Définition du droit international privé ;
Le droit international privé est une branche du droit tunisien qui a pour objet de régir les relations
privées internationales. Un rapport est qualifié de privé dès lors que sont en cause des personnes
privées, physiques ou morales. Il est international s’il existe un élément d’extranéité, c’est-à-dire un
lien avec un ou plusieurs ordres juridiques étrangers.
L’article 2 du code de DIP promulgué en novembre 1998 définit l’internationalité des rapports privés
de la manière suivante : « Est international le rapport de droit rattaché au moins par l’un de ses
éléments déterminants, à un ou plusieurs ordres, autres que l’ordre juridique tunisien »
Ainsi les relations familiales (divorce, mariage, filiation…) sont des relations qui relèvent du droit
interne de la famille parce que tous les membres de la famille ont la nationalité tunisienne et sont
domiciliés en Tunisie. Ce droit devient international si un ou plusieurs membres de la famille ont la
nationalité étrangère ou sont domiciliés à l’étranger.
Le droit des biens est un droit interne si tous les biens meubles ou immeubles sont situés en Tunisie, il devient international si les biens sont situés à l’étranger.
Le droit des contrats est pareillement interne si les parties sont de nationalité tunisienne, l’objet du
contrat localisé en Tunisie, par exemple la vente d’un objet mobilier situé en Tunisie, et le paiement
effectué en monnaie tunisienne. En revanche, il devient international dès lors que le paiement doit se
faire dans une monnaie étrangère pour des marchandises qu’il faudra importer ou exporter donc
déplacer d’un pays à un autre entre des parties dont l’une pourra avoir la nationalité étrangère.
A travers ces exemples, il apparaît que selon la nature de la relation ou du rapport juridique l’élément
d’extranéité est susceptible de changer. C’est pour cela que l’article 2 ne permet de qualifier
d’international que le rapport qui touche par l’un de ses éléments déterminants un ou plusieurs ordres
juridiques autres que l’ordre juridique tunisien.
Pour les relations familiales, l’élément déterminant permettant de les qualifier d’internationales, c’est
la nationalité étrangère ou le domicile à l’étranger. Pour les biens, c’est leur situation à l’étranger, pour
les contrats c’est le paiement en monnaie étrangère, et plus généralement le mouvement des biens et
des capitaux au dessus des frontières ; la nationalité étrangère de l’une des parties est un critère très
secondaire en la matière 2.
Qualifiées d’internationales ces relations privées posent quatre grandes questions qui forment le
domaine du droit international privé.

mercredi 11 février 2015

يتكلم عنك الناس في ثلاث حالات ؛ عندما لا يملكون ماتملك وعندما يعجزون ان يكونوا مثلك وعندما لا يستطيعون الوصول إليك !
 قدْ لآ تكونُ جميع أيآمنآ جيدةً و جميلةً ,
و لكنْ هُنآكَـ دوماً شيءٌ جميلٌ في كُل يوْم نعيشُه ツ

كمْ هيَ صَعْبةٌ ؛ لَحْظاتُ الإشْتيّاق لِمنْ لاَ يُمْكِنُ رُؤْيتَهمْ أو حَتى مُحَادَثَتُهم